COSAS DE FAMILIA (II) – LOS QUEBRADEROS DE CABEZA QUE DAN LOS HIJOS E HIJAS … Y OTROS DESCENDIENTES

Pues sí. Hasta tributariamente, los descendientes generan problemillas (siguiendo a Lope, quien lo probó lo sabe). Y, si no, miren el siguiente catálogo de situaciones que se suelen presentar en el IRPF:

Una duda frecuente es si el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia de sus hijos, pero abona anualidades por alimentos, puede aplicar el mínimo por descendientes en lugar del régimen de anualidades. A ello se refiere la referencia del Programa INFORMA de la AEAT 141047-ANUALIDADES Y MÍNIMO POR DESCENDIENTES. PROGENITOR SIN GUARDA Y CUSTODIA (0141047): los progenitores que no tienen atribuida la guarda y custodia de los hijos, pero les satisfacen alimentos por resolución judicial, podían optar a partir de 2015 por la aplicación del mínimo por descendientes prorrateado por partes iguales, al sostenerles económicamente, o por la aplicación del tratamiento previsto por la Ley del Impuesto para las referidas anualidades por alimentos. Así lo entendía la DGT en su Consulta Vinculante Consulta Vinculante de la DGT V1808-18, de 21 de junio de 2018 (V1808-18), gozosamente superada en 2023.

Ese criterio ha venido generando enormes e injustos problemas a la persona con quien los hijos conviven -normalmente, la madre- que veían cómo perdían, al menos, la mitad del mínimo por descendientes, de forma inopinada.

Sin embargo, en mitad de la Campaña de Renta 2022, la Resolución TEAC de 29 de mayo de 2023, dictada en unificación de criterio (Resolución 00/10590/2022/00/00), estableció definitivamente que el progenitor que satisfaga anualidades por alimentos en favor de los hijos y que no tenga atribuida la guarda y custodia de éstos, ni siquiera de forma compartida, aplicará el régimen previsto para las anualidades por alimentos, sin que pueda optar por el mínimo por descendientes.

Concretamente, la Resolución establece lo siguiente:

Tras la entrada en vigor de la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, no resulta posible la aplicación simultánea, en el mismo período impositivo, del mínimo por descendientes del artículo 58 de la LIRPF y del régimen previsto para las anualidades por alimentos en favor de los hijos por decisión judicial en los artículos 64 y 75 de dicha norma.

De este modo:

– Los progenitores que tengan asignada la guarda y custodia compartida de los hijos tendrán derecho a la aplicación del mínimo por descendientes, que se prorrateará por partes iguales, no siendo posible la aplicación del régimen previsto para las anualidades por alimentos por el progenitor que, en su caso, las satisfaga.

– El progenitor que satisfaga anualidades por alimentos en favor de los hijos y que no tenga asignada la guarda y custodia de éstos, ni siquiera de forma compartida, aplicará el régimen previsto para las anualidades por alimentos, pero no el mínimo por descendientes.

– El progenitor que sin tener asignada la guarda y custodia de los hijos, ni siquiera de forma compartida, y sin satisfacer anualidades por alimentos en favor de estos por decisión judicial, contribuye, no obstante, al mantenimiento económico de aquéllos, tendrá derecho a la aplicación del mínimo por descendientes con base en el criterio de dependencia al que se refiere el artículo 58 de la LIRPF, mínimo que deberá ser prorrateado por partes iguales con el progenitor que tenga la guarda y custodia.

En la referencia 141046-ANUALIDADES Y MÍNIMO POR DESCENDIENTES, CUSTODIA COMPARTIDA (0141046), el Programa INFORMA de la AEAT plantea, en el caso de tener la guarda y custodia compartida, existiendo anualidades por alimentos, la posibilidad -o no- de optar por la aplicación del régimen de anualidades por alimentos.

En este supuesto, se estima que el progenitor o progenitores que tengan la guarda y custodia de los hijos, aunque sea compartida, podrán aplicarse el mínimo por descendientes, por ser las personas con la que los descendientes conviven, y no podrán aplicar las especialidades aplicables en los supuestos de anualidades por alimentos a favor de los hijos recogidas en los artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto.

En caso de que se extinga la guarda y custodia sobre un hijo por alcanzar éste la mayoría de edad, se aplicará lo anteriormente reflejado mientras que el contribuyente progenitor de que se trate mantenga la convivencia con el hijo.

Nuevamente, el criterio establecido por la Resolución TEAC, de 29 de mayo de 2023, resulta directamente aplicable al supuesto planteado, siendo de interés los supuestos contenidos en las Consultas Vinculantes de la DGT V2039-06, de 13 de octubre de 2006 (V2039-06), V2365-17, de 18 de septiembre de 2017 (V2365-17), V2234-21, de 05 de agosto de 2021 (V2234-21) y V2871-23, de 25 de octubre de 2023 (V2871-23).

Algunos contribuyentes han planteado a la Administración Tributaria la posible COMPATIBILIDAD ANUALIDADES POR ALIMENTOS Y MÍNIMO DESCENDIENTES. La referencia 137874 del Programa INFORMA (0137874),  da solución a las consultas efectuadas al respecto-: ¿Son compatibles el mínimo por descendientes y las anualidades por alimentos a favor de los hijos en caso de que el progenitor conviva con estos?

La AEAT estima que los progenitores que no tienen atribuida la guarda y custodia de los hijos, pero les satisfacen alimentos por resolución judicial, podían optar a partir de 2015 por la aplicación del mínimo por descendientes prorrateado por partes iguales, al sostenerles económicamente, o por la aplicación del tratamiento previsto en los artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto para las anualidades por alimentos.

No obstante -y una vez más-, la contundente Resolución del TEAC de 29 de mayo de 2023, dictada en unificación de criterio, ha establecido que el progenitor que satisfaga anualidades por alimentos en favor de los hijos y que no tenga atribuida la guarda y custodia de éstos, ni siquiera de forma compartida, aplicará el régimen previsto para las anualidades por alimentos, sin que pueda optar por el mínimo por descendientes, superando los criterios que venía manteniendo la DGT en sus Consultas Vinculantes V2039-06, de 13 de octubre de 2006 (V2039-06) y, sobre todo, V1808-18, de 21 de junio de 2018 (V1808-18), ahora totalmente inaplicable.

De esta manera, el progenitor o progenitores que tengan la guarda y custodia de los hijos, aunque sea compartida, podrán aplicarse el mínimo por descendientes, por ser las personas con la que los descendientes conviven, y no podrán aplicar el régimen previsto para las anualidades por alimentos satisfechas a favor de los hijos.

La referencia 134636-MÍNIMO POR DESCENDIENTES EN CASO DE SEPARACIÓN O DIVORCIO (0134636),  plantea el caso de divorciados que tienen un hijo menor de edad que convive parte del año con el padre y el resto con la madre, ¿quién se aplica el mínimo por descendientes?

La cuestión esencial no es, en este caso, la convivencia efectiva, sino la guarda y custodia legal. El mínimo corresponderá a quien, de acuerdo con lo dispuesto en el convenio regulador aprobado judicialmente, tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos en la fecha de devengo del impuesto, al tratarse del contribuyente que convive con aquellos.

Por tanto, habrá de atenderse al cónyuge que tenga atribuida dicha guarda y custodia en la fecha en que se produce el devengo. Asimismo, procederá el prorrateo entre ambos cónyuges cuando la guarda y custodia sea compartida, con independencia de quien sea el progenitor con el que está conviviendo el hijo en dicha fecha.

Para corroborar este tratamiento contamos con las Consultas Vinculantes de la DGT V1682-06, de 10 de agosto de 2006 (V1682-06) y V1289-07, de 18 de junio de 2007 (V1289-07).

Y para mayor abundamiento, la referencia 134652-MINIMO POR DESCENDIENTES: CONVENIO REGULADOR (0134652), plantea una cuestión de hecho que, en su momento, generó una indebida aplicación de conceptos y que, finalmente, ha sido superada en el siguiente sentido: según Convenio Regulador, la guarda y custodia de su hija de 15 años la tiene asignada su madre. No obstante, por mutuo acuerdo con su madre se decide que desde el mes de octubre de 2015 la indicada hija pase a vivir con el padre, circunstancia ésta que no se puso en conocimiento del Juez.

El Código Civil exige, ineludiblemente, que los convenios reguladores que acompañan a las propuestas de separación o solicitudes de divorcio sean aprobados por el Juez.

Por otra parte,  toda modificación que se efectúe por las partes, en el presente caso de los acuerdos contemplados en un convenio regulador en caso de divorcio, y que no fueran tramitadas con arreglo a los procedimientos especiales que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil, carece de validez frente a terceros, es decir, en el presente caso, ante cualquier oficina pública y, nunca sería reclamable judicialmente el incumplimiento, en su caso, de lo nuevamente convenido por ellos que sólo a ellos afecta.

En definitiva, ante la ausencia de resolución judicial (homologación) de las modificaciones habidas en el convenio regulador suscrito por las partes en él, se considera que a efectos fiscales no tienen eficacia en lo que se refiere a la aplicación del mínimo por descendientes.

En conclusión, la aplicación del mínimo por descendientes, tendrá derecho a la referida reducción en su totalidad la madre, dado que, a 31 de diciembre de 2015, fecha de devengo del Impuesto, es ella quien tiene atribuida la guarda y custodia de la hija.

Las Consultas Vinculantes de la DGT V1412-07, de 29 de junio de 2007 (V1412-07) y V1289-07, de 18 de junio de 2007 (V1289-07) inciden, adicionalmente, en esta cuestión.

¿Es posible aplicar el mínimo por descendientes, atendiendo al concepto de afinidad -y no de consanguinidad o adopción, por parte de un contribuyente que convive con hijos de su cónyuge? La referencia 134638-MÍNIMO POR DESCENDIENTES: APLICACIÓN (0134638), señala lo siguiente: la normativa no contempla la posibilidad de aplicar el mínimo por descendientes en los casos de parentesco por afinidad, por lo que se aplicará exclusivamente por consanguinidad.

En caso de ascendientes, en lugar de descendientes, se aplicará el mismo criterio: sí por consanguinidad; no por afinidad.

Recordemos otra situación que puede producirse en algunos supuestos: si un descendiente convive con ascendientes con los que tiene diferente grado de parentesco ¿quién aplica el mínimo por descendientes?

La referencia 134639-MÍNIMO POR DESCENDIENTES: CONVIVENCIA CON ASCENDENDIENTES DE DISTINTO GRADO (0134639) -a la que nos hemos referido en otras ocasiones- considera que, cuando los descendientes convivan con ascendientes con los que tengan distinto grado de parentesco (por ejemplo, con los padres y con los abuelos), el mínimo por descendientes lo aplicarán los ascendientes de grado más cercano (en el ejemplo, los padres), salvo que estos no tengan rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros netos, en cuyo caso corresponderá a los ascendientes del siguiente grado (los abuelos).

Podría darse el caso, pues, de que los abuelos practicasen el mínimo por descendientes tanto por la hija como por la nieta a la vez.

El Programa INFORMA de la AEAT recoge, en la referencia 147217-MÍNIMO POR DESCENDIENTES: FALLECIMIENTO DE UN PROGENITOR (0147217), el caso de un matrimonio con un hijo menor de edad. El padre fallece en noviembre. ¿Quién puede aplicar el mínimo por descendientes?

Cuando fallece uno de los pro genitores a lo largo del período impositivo, el mínimo por descendientes por el hijo en común, se prorrateará en todo caso entre los padres (al 50% cada uno), aunque la madre tribute conjuntamente con el hijo menor de edad y este tenga rentas superiores a 1.800 euros, pues se considera que a las fechas de devengo del impuesto los dos progenitores tienen derecho a su aplicación. Así opina, igualmente, la DGT en su Consulta V2159-22, de 14 de octubre (V2159-22)  (que, a su vez, reemplaza y deja sin efecto a la V2287-21, consulta sin contenido al ser reemplazada por la consulta número V2159-22).

Como referencias relacionadas nos encontramos en la sede electrónica de la AEAT con las siguientes:

134641 – MÍNIMO POR DESCENDIENTES: FALLECIMIENTO DEL MENOR (0134641);

134644 – MÍNIMO POR DESCENDIENTES: MENOR CON OBLIGACIÓN DE DECLARAR (0134644);

134696 – FALLECIMIENTO DE UN MIEMBRO DE LA UNIDAD FAMILIAR (0134696) , y

134701 – MINIMO POR DESCENDIENTE: DECLARACIÓN CONJUNTA CON UN PROGENITOR (0134701).

Sigamos. ¿Se puede aplicar el mínimo por descendientes en los casos de guarda y custodia atribuida por resolución judicial? La referencia 140224 – MÍNIMO POR DESCENDIENTES: GUARDA Y CUSTODIA RESOLUCIÓN JUDICIAL (0140224), establece claramente que sí. A partir de 1 de enero de 2017, se asimilarán a los descendientes, a quienes tengan atribuida el contribuyente por resolución judicial su guarda y custodia. Lo mismo cabe decir del MÍNIMO POR DESCENDIENTES: PERSONAS DISTINTAS DE LOS HIJOS (refª 134647) (0134647)

Con fundamento en las Consultas Vinculantes de la DGT V3250-13, de 05 de noviembre de 2013 (V3250-13) y V1362-19, de 11 de junio de 2019 (V1362-19) y en la Resolución TEAC, de 27 de junio de 2013 (Resolución 00/04976/2011/00/00), a efectos del límite excluyente para la aplicación del mínimo por descendientes se entiende por rentas anuales todas las rentas (rendimientos, ganancias y pérdidas e imputaciones de rentas) obtenidas durante el año por la persona que genere dicho derecho, excluyéndose las exentas.

Lo importante es que, a estos efectos, dichas rentas deberán cuantificarse por su importe anual neto.

Así lo recoge la referencia 134643-MÍNIMO POR DESCENDIENTES: LÍMITE RENTA ANUAL del Programa INFORMA de la AEAT (0134643).

Se ha planteado si se tendría derecho al mínimo por descendientes cuando un hijo menor de edad tiene obligación de declarar, en declaración conjunta. La referencia 134644-MÍNIMO POR DESCENDIENTES: MENOR CON OBLIGACIÓN DE DECLARAR (0134644) establece que el mínimo por descendientes se podrá aplicar siempre y cuando el hijo conviva con el contribuyente y no tenga rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros, cuando se realice la declaración conjunta.

La no aplicación del mínimo por descendientes cuando estos presenten declaración con rentas superiores a 1.800 euros no es aplicable cuando estos hacen declaración conjunta con los padres, ya que, en otro caso, nunca sería aplicable el mínimo por descendientes, en este tipo de declaración, por los hijos menores incluidos en ella.

En la consulta 134645-MÍNIMO POR DESCENDIENTES: PAREJA DE HECHO (0134645) se plantea el caso de una pareja de hecho con hijo menor en la que uno de los progenitores declara conjuntamente con el hijo, preguntándose si puede el otro progenitor, en su declaración individual, aplicarse el mínimo familiar por descendiente.

La AEAT considera que el progenitor que declara individualmente no tiene derecho al mínimo familiar, dado que el hijo presenta declaración, siempre que este último tenga rentas superiores a 1.800 euros.

De no cumplirse el hecho de tener rentas superiores a 1.800 euros, el mínimo por descendientes se distribuiría entre los padres con el que conviva el descendiente por partes iguales, aun cuando uno de ellos tribute conjuntamente con él.

También es posible aplicar el mínimo por descendientes por personas distintas de los hijos, como hemos visto en alguna ocasión (134647-MÍNIMO POR DESCENDIENTES: PERSONAS DISTINTAS DE LOS HIJOS) (0134647): el mínimo por descendientes puede aplicarse, además de por los hijos, por otros descendientes del contribuyente que convivan con él (por ejemplo, nietos) y por otras personas vinculadas al contribuyente por tutela o acogimiento efectuados en los términos de la legislación civil aplicable.

En relación con la referencia contenida en la Ley del IRPF, respecto de la tutela, ésta se extiende a las resoluciones judiciales en las que se establece la curatela representativa de mayores de edad con discapacidad, ya que a partir de la entrada en vigor de la Ley 8/2021 de reforma del Código Civil, la tutela queda reducida a los menores de edad no sometidos a patria potestad o no emancipados en situación de desamparo.

Por tanto, el mínimo por descendientes también podrá aplicarse por las personas con discapacidad para las que se establezca la curatela representativa.

En cambio, como hemos tenido ocasión de comentar en Newsletters anteriores, este tratamiento no se extiende a otros supuestos: por ejemplo, la Consulta Vinculante V1377-22, de 14-06-22 (V1377-22), establece que no tiene derecho el guardador de hecho de un hermano con discapacidad.

¿Es prorrateable el mínimo por descendientes? Sí, pero sólo en los supuestos legal y reglamentariamente previstos para ello. Por ejemplo, en el caso de una separación durante el año (refª 134653-PRORRATEO MÍNIMO POR DESCENDIENTES. SEPARACIÓN DURANTE EL AÑO -0134653-), se plantea la posibilidad de aplicar el mínimo por descendientes prorrateado en 11/12 partes, por el ex cónyuge que convivió con descendientes hasta el 30 de noviembre (11 meses) y que, por separación matrimonial, se ve obligado a abandonar el domicilio conyugal, con patria potestad compartida, pero sin guarda y custodia atribuida total o parcialmente.

La respuesta es negativa. El mínimo familiar por descendientes, en los supuestos de separación, corresponderá a quien, de acuerdo con lo dispuesto en el convenio regulador aprobado judicialmente, tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos en la fecha de devengo del Impuesto, al tratarse del sujeto que debe convivir con aquellos. En consecuencia, habrá de atenderse al cónyuge que tenga atribuida dicha guarda y custodia en la fecha en que se produzca el devengo. No obstante -eso sí-, cuando ésta sea compartida se prorrateará entre ambos, al 50%, con independencia de aquel con quien estén conviviendo a 31 de diciembre o del número de días de convivencia efectiva.

En ese sentido, recordemos que la referencia 134654-SITUACIÓN DISTINTA A LA QUE MARCA EL CONVENIO REGULADOR responde tajantemente a la situación planteada por cónyuges separados en el que el convenio regulador atribuye la guardia y custodia de los hijos menores de edad a uno de los cónyuges, pero que la situación efectiva es el de convivencia con el otro cónyuge: la aplicación del mínimo por descendientes corresponderá al progenitor al cual el convenio regulador concede la guardia y custodia de los hijos, ya que, a efectos fiscales, cualquier modificación del convenio, no sancionada judicialmente, no tiene eficacia.

Ya lo decía Serrat: esos locos bajitos, ….