Tratamiento tributario de la sobreventa de participaciones de lotería. Una opinión.

La realidad nos ofrece situaciones novedosas que, de una u otra manera, requieren un reflejo tributario, ver cómo encajan en el enjambre de tributos que sobrevuela sobre cada acto jurídico o económico.

Un reciente caso que despierta diversas y dispares opiniones es el generado por el tratamiento tributario de los afectados por el premio del último sorteo de Navidad de la Lotería Nacional en la localidad de Villamanín (León), entre otras localidades de esa zona minera.

Como sabemos -la sede electrónica de la AEAT lo recuerda todos los años, por el mes de diciembre- la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica, somete a tributación, a través de un gravamen especial, entre otros, los premios pagados correspondientes a las loterías y apuestas organizadas por la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado (SELAE).

Los perceptores de estos premios soportan una retención o ingreso a cuenta -de carácter liberatorio porque, con ello, el importe del premio ya no se declara en el IRPF, ni se tiene en cuenta para determinar la obligación de declarar o no- que debe practicarles el organismo pagador del premio (la SELAE), en el momento del cobro, que se exigirá de forma independiente respecto de cada décimo, fracción o cupón de lotería o apuesta premiado.

No obstante, están exentos de esa retención o ingreso a cuenta -sin que ello les afecte, en absoluto, en relación con la exoneración de gravamen en el IRPF y con la obligación o no de declarar por este impuesto- los premios cuyo importe íntegro sea igual o inferior a 40.000 euros.

Por tanto, aquellos premios cuyo importe íntegro sea superior a 40.000 euros, sólo tributarán -a través de esa retención o ingreso a cuenta liberatorios- respecto de la parte del mismo que exceda de dicho importe.

La base de la retención del gravamen especial estará formada por el importe del premio que exceda de la cuantía exenta y el porcentaje de retención o ingreso a cuenta será del 20 por ciento.

El ejemplo fácil y claro que propone la AEAT en sus recordatorios es el siguiente: un premio de 100.000 €, tributaría al 20% sobre 60.000 € (100.000 – 40.000), por lo que se practicaría una retención de 12.000 € y se percibirían 88.000 €.

La SELAE debe identificar a los ganadores de los premios sometidos a gravamen (los que sean superiores a 40.000 € por décimo), con independencia de que el premio haya sido obtenido por una sola persona o, conjuntamente por varias personas o entidades.

Se reseña, como recordatorio importante, que, en el caso de premios compartidos (grupo de amigos o parientes, peñas, cofradías…), en los que el premio se reparte entre todos los participantes, se deben distribuir los 40.000 € que están exentos, entre todos los beneficiarios en proporción a su porcentaje de participación, y quien proceda al reparto del premio que figure como beneficiario único (o como gestor de cobro) por haberlo manifestado así en el momento del cobro del premio, debe estar en condiciones de acreditar ante la Administración Tributaria que el premio ha sido repartido a los titulares de participaciones, por lo que resulta absolutamente necesaria la identificación de cada ganador así como de su porcentaje de participación.

Tanto los contribuyentes del IRPF como los contribuyentes por IRNR, no residentes sin establecimiento permanente, que resulten agraciados y hayan soportado la retención en el momento del abono del premio no tendrán que presentar ninguna otra autoliquidación, ni por IRPF ni por IRNR, si bien éstos últimos, adicionalmente, podrán solicitar la devolución que pudiera corresponderles por aplicación de un convenio para evitar la doble imposición internacional, en su caso.

Por su parte, los contribuyentes agraciados del Impuesto sobre Sociedades que obtengan un premio sujeto al gravamen especial deberán incluir en su declaración anual por el IS (tal como hacían antes del 1 de enero de 2013), el importe del premio entre las rentas del periodo sujetas al impuesto y la retención/ingreso a cuenta del 20% soportado como un pago a cuenta más.

Bien, ese es el esquema general ordinario de tributación de un premio de Lotería, entre otros premios similares (ONCE, Cruz Roja, quinielas, bonoloto y, en general, todas las que forman parte de las loterías y apuestas del Estado y otras, de carácter internacional de análoga naturaleza).

¿Pero qué ocurre en los casos de sobreventa de participaciones de lotería, gestión negligente de un encargo colectivo, pérdida o falta de custodia del décimo y similares?

Ya saben cuál es la situación generada en el último sorteo de Navidad de Lotería Nacional: en un supuesto se vendieron más participaciones de las que estaban respaldadas por un billete o décimo. Es decir, un caso de sobreventa de participaciones. ¿Qué aspectos tributarios presenta ese caso?

Apliquemos el principio Jack the Ripper o Jack el Destripador; es decir, vayamos por partes:

En ese caso, el tratamiento fiscal no presenta ninguna regla especial respecto del esquema general comentado anteriormente. Los afortunados tributan al 20% de la diferencia existente entre el importe del premio y 40.000 euros, que están exentos del ingreso a cuenta. En cualquier caso, el importe total ni obliga, por sí mismo a presentar declaración y, en su caso, no se integra en la declaración del impuesto, dado el carácter liberatorio del gravamen especial de loterías, retención o ingreso a cuenta.

¿Qué ocurre con aquellos cuyas participaciones forman parte de la sobreventa? En primer lugar, vamos a descartar la existencia de una pérdida patrimonial por lo que se refiere a la expectativa de cobro del premio por una razón jurídica obvia: no cuentan con un titulo válido para generar esa expectativa, puesto que la participación adquirida no tiene respaldo en un billete o décimo preexistente, a diferencia de aquellos que sí disponen del mismo. A partir de aquí, caben dos posibilidades básicas:

1.- Percepción de dinero como consecuencia de un acuerdo entre todos los vecinos.

Si los premiados ceden parte de su premio para compensar a aquellos que no disponen de una papeleta válida, sin respaldo en un billete o décimo (recordemos, de un título jurídico habilitante), estamos ante una auténtica donación y, en consecuencia, ni tributa efectivamente por el impuesto de loterías, ni tributa en el IRPF, sino en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, por parte del donatario (al donante no le afecta en absoluto, puesto que está donando dinero y no bienes o derechos) aplicando las normas, tipos y escalas de gravamen existentes en la correspondiente Comunidad Autónoma, lo que viene a representar tipos finales aplicables en torno a la horquilla 20%-25%, aproximadamente.

¿Y si se considerase ganancia patrimonial? Amigas y amigos, esto nos trae a la memoria el famoso efecto tributario “Venganza de Don Mendo”:

“… a más de una hora, señora,

las siete y media es un juego.

¿Un juego?

Y un juego vil

que no hay que jugarlo a ciegas,

pues juegas cien veces, mil,

y de las mil, ves febril

que o te pasas o no llegas.

Y el no llegar da dolor,

pues indica que mal tasas

y eres del otro deudor.

Mas ¡ay de ti si te pasas!

¡Si te pasas es peor!”

Ya ven por dónde vamos: si fuese una ganancia patrimonial no sería de aquéllas que se integran en la Base Imponible del Ahorro del IRPF -puesto que no hay ninguna transmisión de por medio- sino en la Base Imponible General y ahí, en la BIG, es fácil superar con creces el 20% – 25% del ISD que, por cierto, no sólo afecta al importe percibido sino a todas las rentas integrantes de la BIG. Un juego vil sí, porque, si te pasas, ¡ay!, si te pasas es peor.

2.- El dinero se cobra como consecuencia de una indemnización o sentencia judicial.

En este caso, lo primero es olvidarnos de una posible exención en el IRPF: no está amparada en ninguno de los supuestos del art. 7 de la LIRPF.

Tampoco estaríamos ante un supuesto sometido al ISD.

Se generaría, por tanto, una ganancia patrimonial que no procede de una transmisión y, entonces, se integraría en la Base Imponible General, con los efectos derivados del principio “Venganza de Don Mendo” señalado anteriormente: tipos aplicables por encima del 20%-25%, por lo general.

Si buscan en las redes y en la IA, hay quien defiende que las cantidades percibidas “deberían” ser tratadas exactamente igual que un premio de lotería, siempre que se pueda demostrar fehacientemente que existía una participación en el décimo. Pero se olvida que, en este caso, el dinero no procede realmente de un premio, puesto que, en un caso de sobreventa de participaciones, ya sabemos que no existe título jurídico habilitante que respalde el derecho a la percepción del premio. Y ello es así, aunque pueda pensarse que expulsar a los afectados del ámbito de aplicación del gravamen sobre loterías es injusto, puesto que no estarían percibiendo una donación (como liberalidad pura), sino una compensación por el error cometido.

En mi modestísima opinión si se defiende esta opción se está olvidando algo que venimos repitiendo: es que no se puede probar que existía una participación real en el billete o décimo afortunado, puesto que no se dispone de un título jurídico habilitante suficiente: las participaciones sobredimensionadas no tienen respaldo en un décimo o billete, puesto que las emitidas anteriormente, de manera correcta, ya habían agotado el valor del décimo o del billete al que se vinculan. O dicho de otro modo, las participaciones emitidas cuando el valor del décimo o billete ya estaba agotado, en realidad no existe ningún derecho sobre el décimo o billete premiado.

En conclusión: si se venden participaciones por un importe superior al valor del décimo o del billete, las últimas participaciones emitidas no están respaldadas por un título válido, razón por la cual los afectados no podrán acreditar que son titulares de una parte del décimo o billete premiado y, con ello, no se considerarán realmente perceptores de un premio de lotería, por un lado, y el dinero que pudieran percibir por donación o indemnización judicial, no se consideraría -jurídicamente- procedente de un premio.

También hay algunas opiniones según las cuales podríamos estar ante un supuesto de gestión negligente de un encargo colectivo, con lo que se generaría una obligación de restitución. De acuerdo, pero es preferible que no se califique así, puesto que por huir del ISD (siguiendo con las siete y media, “el no llegar da dolor”) nos encontraríamos con una indemnización sujeta y no exenta que tributaría en el IRPF como ganancia patrimonial integrable en la Base Imponible General (“Mas ¡ay de ti si te pasas! ¡Si te pasas es peor!”).

Total, que ni debemos considerar -jurídicamente- que los afectados por la sobreventa de participaciones de lotería tienen realmente un derecho sobre el décimo premiado ni tampoco una expectativa generada por una emisión ciertamente irregular de participaciones.

¿Podría considerarse que existe una comunidad sobre el premio, puesto que una variedad de personas participaba en el décimo o billete? Es decir, ¿que el premio no pertenece únicamente al poseedor del billete, sino a todos los participantes? Estamos en una ratonera: se exige posicionamiento de los juzgados correspondientes y disponer de la prueba inequívoca de la participación en el premio, pero en los casos de sobreventa de participaciones los tribunales suelen considerar que el premio sólo puede repartirse, en todo caso, hasta el límite del décimo, razón por la cual aquí también se considera que las participaciones emitidas por encima del valor del décimo o del billete no generan derecho al premio. Con ello, a los perjudicados solo les quedaría reclamar judicialmente contra el organizador o los depositarios de los décimos o billetes, por responsabilidad civil por negligencia o por incumplimiento contractual. Mas, en ese caso, volveríamos a jugar a las siete y media. “Aparta de mí ese cáliz”, porque saldríamos trasquilados en el IRPF.

¿Y si los premiados reconocieran formalmente que el dinero se entrega para compensar un error en la gestión de participaciones, para evitar acudir a los tribunales? Hay quien opina que se podría defender el tratamiento como indemnización en vez de como donación, pero, a estas alturas, espero que entiendan mi posicionamiento -que puede ser discutible, erróneo o, incluso corregido por los tribunales y por la propia AEAT o por las CC. AA. afectadas, en su caso-: prefiero un mal acuerdo (donación) que un buen juicio (indemnización).

¿Y si se pudiera considerar finalmente, como una participación real (por expectativa, por ejemplo, o por adquisición de las participaciones de buena fe) en el premio? Eso es difícil que ocurra: ¿existe un derecho jurídico claro, indiscutido e indiscutible a percibir una cantidad como premio?  Pero, supongamos, si ocurriese, aunque no tributase en ISD, soportaría el gravamen especial sobre loterías, no se olvide, ligeramente menor que el tipo en ISD, quizás, pero no exento de tributación. Y seguiría sin existir un título jurídico suficiente. Y también resultarían afectados los correctamente premiados. Y existiría una recaudación por el gravamen mayor que la realmente aplicable. Y etc. y más.

Lo que, en cualquier caso, en definitiva, está claro es que, si las participaciones se emitieron cuando el valor del décimo ya estaba agotado, éstas no representan una fracción del billete y, jurídicamente, no generan derecho al premio. Ergo, al final del viaje estaríamos otra vez ante un supuesto -que no es deseable- de indemnización del responsable y no de un reparto ajustado del premio.

El caso es que la fecha límite del cobro del premio se agota tres meses después del sorteo de Navidad, …, hacia el 22 o 23 de marzo. Y el caso es que parece que se ha llegado, a través de la Asociación creada a tal efecto, a un ejercicio de solidaridad o acuerdo social entre premiados reales y afectados finales, evitando judicializar el asunto. Es una buena solución -quizás la única-, con independencia de que, posiblemente, otros afectados opten por otra solución ante los tribunales. Es verdad que la solución acordada se articula como la solución de un conflicto jurídico y no como una liberalidad pura y dura.

Pero sigo prefiriendo su tributación por ISD a la tributación, como indemnización, por IRPF.

¡Ah, por último! Y de todos los esquemas planteados ¿Qué consecuencias tributarias tendrían para los realmente premiados que ceden parte de su premio? Creo que ya lo hemos señalado más arriba, pero no está de más repetirlo: ninguna. No sufren una pérdida patrimonial reflejable en el IRPF; tampoco experimentan en el IRPF una ganancia lucrativa por donación; y no pagan ISD, evidentemente.